Мария Столбова: «дочка» или представительство? Какой вариант выбрать нерезиденту для бизнеса в Украине

Украинское законодательство позволяет нерезидентам выбирать, как они будут вести бизнес. Можно зарегистрировать дочернюю компанию, а можно работать через представительство.

Если с дочерней компанией не возникает особых сложностей, то определение того, что же такое представительство, волнует и государство, и бизнес.

К примеру, Великобритания обвинила ряд крупных компаний – Starbucks, Amazon, Google и др. – в том, что они, прикрываясь ведением некоммерческой деятельности, недоплатили существенные суммы в её бюджет. Россия обязала представительство Bloomberg уплатить 119,9 миллионов рублей. На международной арене ОЭСР не перестаёт поднимать вопрос, как усовершенствовать определение представительства, чтобы наконец-то прекратилось использование этого механизма для уклонения от уплаты налогов.

По данным Министерства экономического развития и торговли, в Украине c декабря 1991 г. 5380 нерезидентов работают именно через представительство. Для этих нерезидентов вопросы доначисления налоговых обязательств – не редкость.

Представительство представительству рознь

Представительство функционирует как специфическая организационно-правовая форма – без создания юридического лица.

С точки зрения законодательства Украины есть два типа представительства нерезидента. Критерий разделения – ведёт ли нерезидент коммерческую деятельность. Некоммерческое представительство в национальном законодательстве известно просто как «представительство нерезидента». Если-таки цель нерезидента – получение прибыли, представительство становится постоянным. У каждого из этих типов есть свои особенности.

Постоянным представительством считается постоянное место, через которое нерезидент полностью или частично ведёт хозяйственную деятельность на территории Украины. И тут появляется ещё одно разделение (в зависимости от формы функционирования) – физическое и агентское постоянное представительство.

Физическое чаще всего отождествляют с ООО. Действительно, у такого типа организации должно быть постоянное физическое место, где она ведёт деятельность. Как примеры таких мест рассматривают и офисы, фабрики, склады, и сервера, и даже горные карьеры (несмотря на видимую «мобильность» такого места).

С агентским типом намного непривычнее. Агентское постоянное представительство может образовать один человек. Достаточно, чтобы он имел право заключать сделки, которые создают последствия для нерезидента, и был зависимым (и юридически, и экономически).

Для двух типов ещё одним обязательным условием является длительность их работы – она должна быть не меньше 6 месяцев.

Далее Налоговый кодекс приводит перечень исключений, какая деятельность не ведёт к образованию постоянного представительства. Таких случаев несколько, но у них всех общее требование – деятельность является вспомогательной или подготовительной по отношению к основной деятельности материнской компании. Идя от обратного, закон даёт понять, что есть представительством. И если в украинской терминологии есть небольшая сложность из-за «игры слов», то в международной практике всё проще: представительство нерезидента, которое не ведёт коммерческой деятельности, называют representative office.

Скорее всего возникает вопрос: какое значение для бизнеса имеют эти терминологические и классификационные разделения? Существенное: будет ли нерезидент платить налоги. И два слова – подготовительный и вспомогательный – перестают казаться незначительными.

Сколько будем платить в бюджет?

Постоянное представительство с точки зрения налогового законодательства – это такое же ООО. То есть всё, что привычно для ООО, будет и здесь.

Самое сложное – понять, с чего уплачивать налог. И хотя желания государства наполнять бюджет велико, его полномочия не могут быть безграничными. Оно может облагать налогом только то, что бизнес заработал на его территории. Поэтому и существуют конкретные способы отнесения прибыли к коммерческому представительству. Их общая идея ограничивается тезисом «к постоянному представительству должна относиться та прибыль, которую оно могло бы получить, если бы функционировало самостоятельно».

В Украине можно определять прибыль представительства методом отдельного баланса, методом прямого подсчёта и методом коэффициента.

А вот у некоммерческого представительства нет такого налогового бремени. Правда, если представительство захочет нанять сотрудников, это не исключает обязанности выступать налоговым агентом по НДФЛ, ЕСВ и военному сбору.

Ещё немного о финансах

В большинстве случаев материнские компании «содержат» свои представительства: они могут предоставлять средства для покрытия расходов на аренду помещения, оплату труда.

В то время как коммерческое представительство будет платить все налоги, которые бы платило бы ООО при трансграничных операциях (например, выплата дивидендов или процентов по займу), просто представительство будут расценивать как «единую экономическую реальность» с материнской компанией. Да, верно, налогов не будет. Даже если финансирование будет в материальной форме.

Не до конца «вспомогательная» и «дополнительная»

В Украине бизнес знает, что читать закон нужно внимательно. В самом начале мы вспомнили о титанах международного бизнеса, которые в своё время имели неосторожность не учесть все мелочи. Например, не уделили должного внимания двум словам. Национальная судебная практика говорит, что и у нас не все были скрупулёзны.

На себе «радости» доначисления налоговых обязательств испытали в своё время Газпром (Постановление ВСУ по Делу № 826/14127/14) и Евофарма (Постановление Окружного Суда города Киева по Делу 826/4810/16). И параллельно с дополнительными расходами бизнес с представительства переквалифицируют в его коммерческий аналог.

В целом, определяя, является ли деятельность представительства вспомогательной или дополнительной (а значит, будет ли представительство постоянным и (не-)платить налог) фискалы смотрят, в частности, на такие аспекты:

- содержание учредительных документов. Если в Положении о представительстве, которое составляет материнская компания, что-либо свидетельствуют о том, что деятельность представительства совпадает с деятельностью материнской компании, то она не может считаться вспомогательной или подготовительной (на этом попалось представительство Газпрома);

- фактическую деятельность представительства. Если представительство по документам должно собирать информацию, а по факту продаёт автомобили, то это также основание для переквалификации в постоянное представительство (основные средства продавало представительство Евофарма, хотя должно было исследовать конъюнктуру рынка);

- денежные потоки. Представительства обычно в полном объёме финансируются материнской компанией. Если случается так, что представительство перечисляет в главный офис большие суммы, то возникает вопрос, откуда они. Правомерный вариант – остались от полученного финансирования (например, сокращён штат). Неправомерный – доходы получены от хозяйственной деятельности;
- организационную структуру офиса. Если при анализе деятельности представительства будут выявлены сотрудники, функционал которых не согласуется с концепцией «вспомогательная и подготовительная деятельность», то легко сделать вывод, что и деятельность представительства в целом имеет иную направленность. Например, если у представительства есть sales manager, логично, что офис занимается чем-то, связанным с продажами.

А может дочернее предприятие?

Может. Если в планах есть получение дохода – это хороший вариант. Плюс это и дешевле, и быстрее, чем зарегистрировать представительство. И режим налогообложения, по факту, идентичен.

Нужно помнить о решении вопросов распределения дивидендов (на них есть ограничения по суммам и периодам), финансирования дочернего предприятия (есть ряд дополнительных процедур и ограничений по ставкам процентов, регистрации договоров, суммам выплат процентов) и иных аспектах, которые являются неотъемлемой частью работы такой структуры.

Вывод

Представительство – это удобный механизм для нерезидентов, которые хотят функционировать в Украине. Но, как и любой другой инструмент, он не универсален.

Прежде всего нужно понять, на что рассчитывает иностранный бизнес. Если это – получение прибыли, то выгодным вариантом будет дочерняя компания. Если развитие бренда без коммерческой составляющей – представительский офис.

Мария Столбова, младший юрист юридической фирмы ICF Legal Service

Источник